主债权转让之于保证人效力新规

关于主债权转让，现行担保法第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”而民法典第六百九十六条对此进行调整细化，规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”由此可见，民法典时代下的债权转让需要通知保证人才对保证人有效，并认可禁止债权转让条款的效力。

因此，就债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权及担保权利依法转让给第三人的，如涉及保证人担保，出具执行证书审查时除债权需具有可转性外（合同性质可转、意思自治可转），还应注意保证合同公证链条的完整性，即债权人是否依照法律规定的规范操作及时履行“通知保证人”之义务。

就“通知保证人”的方式而言，最优选择为另行签署具有强制执行效力的协议或担保函，明确保证人知悉债权转让事宜并承诺继续按照保证合同之约定向受让人履行保证责任；其次则为向保证人发送书面通知函，由于民法典未明示受让人可代债权人履行通知义务，因此通知函仍应以出让人名义发出，此项操作可采用邮寄送达公证；此外，从公证处审查确认角度，在不采用其他通知方式的情况下，仅采用口头（如电话）、电子文本（如电子邮件、网站公告）方式通知的效力值得进一步商榷。

抵押财产转让新规

关于抵押财产转让，前有担保法第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。 抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”，后有物权法第一百九十一条进一步限定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，而现民法典对此进行了较为颠覆性的修改，第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

由此可见，民法典改变了担保法、物权法未通知抵押权人并经其同意不得转让抵押财产的规定，确立了抵押权跟随抵押财产所有权之转移而转移的基本规则。或可以进一步理解为，抵押期间，抵押人将抵押财产转让的，取得抵押财产的受让人在取得所有权的同时，也成为抵押人，负有抵押人所负担的义务，受到抵押权的约束。那么对经公证的具有强制执行效力的抵押合同而言，如抵押物发生上述情形，出具执行证书时是否继续将抵押财产出让人列为被执行人，转让所得的价款列为可供执行财产？还是抵押财产受让人承担起合同中“抵押人”的角色？目前来看尚有些于理无据，仍有待后续解释和细化。

再进一步延伸至动产抵押物的转让，与不动产相比，动产具有交易频繁、易被移动等特点，所涉及的规则除了民法典第四百零六条及第三百一十一条规定的善意取得规则“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定”之外，尚有第四百零三条规定的动产抵押登记对抗规则“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”以及第四百零四条规定的“正常经营活动买受人”规则“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，如此更增加了适用动产抵押权追及效力规则的困难。第三百一十一条和第四百零三条之下的善意受让人、第四百零四条之下正常经营活动中的买受人，均免受动产抵押权之追及，无法对抵押财产予以强制执行。

因此，从公证实务角度来看，为保障公证链条的完整性、维护权利人的合法权益，在审查合同时，可提示债权人/抵押权人在合同中明确约定限制抵押财产转让，如“未经债权人/抵押权人书面同意，抵押人不得将抵押物出售、转让、再抵押、出资或以其他任何方式处分抵押物，不得做出任何使抵押物价值减损的行为”，同时可将抵押人擅自处分抵押财产之行为列入违约责任，还可进一步约定如发生上述情形可要求抵押人恢复原状、将处分抵押财产所得价款用于担保主债权的实现或要求抵押人另行提供其他足额担保。同时也应提醒债权人/抵押权人于合同签订后及时办理抵押权登记手续。此外，还应充分告知债权人/抵押权人，若抵押期间发生抵押财产转让，日后可能存在无法对抵押财产予以强制执行的隐患，而若触发善意取得规则、动产抵押登记对抗规则及“正常经营活动买受人”规则，则无法对抵押财产予以强制执行。

融资租赁新规

民法典第七百四十五条新增规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”该条款虽然为“否定性”规定，但反过来理解便是对融资租赁登记公示制度的认可，而结合我所接触过的融资租赁业务，此处的“登记”或并非传统意义上的“物权登记”，极大可能是“中登网登记”或者其他动产登记平台等。因此，在办理融资租赁合同赋予强制执行效力公证时，也应提醒出租人于合同签订后及时办理相关租赁物登记手续。

此外，融资租赁合同性质归属问题也备受关注。《中华人民共和国民法典（草案）说明》中提及“……扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同（草案第三百八十八条第一款）”，而民法典第三百八十八条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”。不难看出，民法典没有明确将融资租赁等写入担保合同范围，但《中华人民共和国民法典（草案）说明》所论也定是经反复推敲，同时结合民法典和《九民会议纪要》将功能上起担保作用的交易形式认定为非典型担保且适用担保的相关规定这一背景，可能意味着融资租赁交易中出租人对租赁物的所有权的认定或解释有向担保权益方向发展的趋势。若从非典型担保的角度来看，出租人的所有权或与所有权保留的买卖关系中出卖人的所有权相似，两种交易形态从经济功能上看均为起担保作用的交易形式，在融资租赁中出租人的所有权以担保承租人支付租金为目的，那么这一非典型担保或将准用担保物权的相关规则，也与上文所述融资租赁登记公示制度的建立相匹配。

但从目前来看，在民法典没有明确指明融资租赁合同适用担保合同，且作为专章规定的典型合同的情况下，融资租赁交易规则暂未发生根本性变化，之后何去何从，有待于民法典正式出台后的实践验证，也有待立法机关、司法机关的进一步解释，若将出租人的所有权认定为一种担保权，对融资租赁行业的影响将会是“革命性”，势必会引起融资租赁交易结构重组，而对于融资租赁合同赋予强制执行效力公证的债权和担保结构也将随之调整。

文章来源： 北京市长安公证处